La refonte du code des marchés publics, décrétée par le gouvernement, pourrait entrer en vigueur dès le mois de juillet. Le Sénat doit en examiner l'ultime mouture en deuxième lecture, mardi 10 juin.
Mises en garde, avertissements et suggestions formulés depuis trois mois par les élus, l'administration, les entreprises et les architectes n'y ont rien fait. Désireux de modifier rapidement le code des marchés publics, le gouvernement ne s'est pas laissé dérouter.

Le projet de réforme, élaboré par Jérôme Grand d'Esnon, directeur des affaires juridiques au ministère des finances, doit pour l'essentiel être adopté par décret.

Certains articles ont été intégrés dans le cadre de la loi d'habilitation autorisant le gouvernement à légiférer par ordonnance. Adoptés par l'Assemblée nationale le 3 juin, ceux-ci devaient être soumis en deuxième lecture au Sénat, mardi 10 juin. Mais pour les observateurs, tout paraît joué : les décrets promptement publiés, le nouveau code des marchés publics sera mis en application dès le 2 juillet. A Bercy, on se contente d'évoquer "la mi-juillet".

Déjà, critiques et interrogations fusent de toutes parts autour du nouveau texte. Pourquoi être allé si vite sur la refonte d'un texte complexe, qui régit l'ensemble de la commande publique ? Pourquoi avoir réduit à l'extrême la concertation avec les parties intéressées ? Le projet a été bouclé en moins de six mois (Le Monde du 10 avril). Bercy justifie cette rapidité par la nécessité de mettre fin aux difficultés des utilisateurs à manier le code actuel, en particulier sur l'application des nomenclatures de la comptabilité publique.

"Il s'agit bien plus que d'un toilettage de normes administratives", insistent pourtant certains élus, la Confédération de l'artisanat, l'ordre des architectes ou le syndicat CFDT de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). De fait, toutes les procédures mises en place depuis dix ans pour assurer la concurrence, la transparence et garantir la moralité de la vie publique sont remises en cause. "C'est une réforme d'inspiration libérale, admet Jean de Lhermitte, conseiller juridique du ministère des finances. Il faut sortir de la logique bureaucratique. Les contrôles ont leur raison d'être mais a posteriori, comme pour le code électoral."
Ce changement d'approche se traduit par un relèvement spectaculaire des seuils à partir desquels les appels d'offres sont obligatoires. Pour les marchés de travaux, l'appel d'offres ne restera la règle qu'à partir d'un montant de 6,2 millions d'euros - contre 90 000 euros auparavant. Cette modification devrait conduire à ne pas soumettre à l'appel d'offres 94,2 % des marchés publics de l'Etat et 98,4 % des marchés des collectivités locales, si l'on se fonde sur les statistiques de l'année 2000 présentées par le ministère des finances.

Même les entreprises censées bénéficier de la réforme s'alarment. Rompant avec sa discrétion traditionnelle sur ces sujets, Martin Bouygues, président du premier groupe français de BTP, se montre critique : "Je ne suis pas favorable au relèvement du seuil de l'appel d'offres au niveau de 6,2 millions d'euros ; il me semble trop élevé", a-t-il déclaré au Monde, ajoutant que " si le gouvernement estime nécessaire de maintenir le relèvement du seuil, il faudrait au moins édicter quelques règles simples pour assurer une transparence suffisante des commandes se situant en deçà ; par exemple, l'ouverture publique des offres au moment de leur remise".

Mais cette procédure publique n'est pas prévue. Pis, les représentants de la DGCCRF et les comptables publics qui siégeaient de droit dans les commissions ne pourront y participer que s'ils y sont invités et n'auront qu'une voix consultative. De même, tous les dispositifs de régulation, comme le découpage en lots des marchés à passer, deviennent facultatifs. Pour compléter l'ensemble, le gouvernement entend profiter de la loi d'habilitation pour introduire les contrats de partenariat public-privé, qui permettront à une même entreprise d'assurer la conception, la réalisation et l'entretien d'un ouvrage public. Cette procédure, qui réinstitue les marchés d'entreprises de travaux publics (METP), avait été proscrite par la loi après une série de dérives, notamment mises au jour dans l'enquête sur les marchés des lycées d'Ile-de-France, sur fond de soupçons portant sur le financement occulte des partis politiques.

Cette affaire, qui avait dévoilé l'existence d'un système d'entente entre les entreprises afin de se partager les contrats, a entraîné la mise en examen pour "corruption" de plusieurs personnalités, anciens trésoriers et mandataires financiers du RPR, du PS, du PR et du CDS. Or l'issue de cette procédure pourrait être modifiée par la réforme, dans la mesure où disparaissent certaines des règles relatives à l'attribution des marchés considérées par les juges comme ayant été violées. "En vertu du principe pénal d'application de la loi la plus douce, les dispositions nouvelles s'appliquent aux infractions non jugées lorsqu'elles sont moins sévères que les anciennes", rappelle le syndicat CFDT de la DGCCRF, redoutant qu'une solution "discrète mais néanmoins efficace" ait ainsi été trouvée pour aboutir à "la suppression du délit de favoritisme".

Précisément ouverte pour "favoritisme", l'enquête qui a provoqué la mise en examen du directeur général des services de la Ville de Nice et de l'adjoint au maire chargé des sports (Le Monde du 9 avril) pourrait être affectée, les personnes poursuivies étant soupçonnées d'avoir contourné la commission d'appel d'offres pour faire main basse sur les principaux marchés publics de la ville. A Marseille, l'information judiciaire relative aux marchés de rénovation des lycées de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur pourrait être partiellement remise en cause, comme celle portant sur les HLM de Paris, qui fut instruite par le juge Eric Halphen et demeure en souffrance au tribunal de Paris.

Fabrice Lhomme et Martine Orange

Les principales dispositions du projet
Relèvement des seuils.
Pour les marchés de fournitures et de services, le seuil obligatoire pour lancer un appel d'offres passe de 90 000 à 130 000 euros pour les marchés d'Etat et à 240 000 euros pour les marchés des collectivités. Pour les travaux, le seuil passe de 90 000 à 6,2 millions d'euros.
Procédure.
Pour les marchés sans formalité préalable, la procédure est déterminée par la personne responsable du marché, selon les modalités "adaptées". Les marchés de gré à gré sont autorisés pour des ouvrages particuliers.
Lots.
Le découpage en lots, qui était obligatoire, devient facultatif. La mise en concurrence pour les lots n'est pas obligatoire si le marché est inférieur à 1 million d'euros, même si le total dépasse 6,2 millions.
Responsabilité.
L'acheteur devient la personne responsable des marchés. La direction de la concurrence et les comptables publics ne siègent plus de droit dans les commissions d'appel d'offres.

ARTICLE PARU DANS L'EDITION Du Monde 10.06.03

source : http://www.lemonde.fr/article/0,5987,3234--323225-,00.html